深圳小產權房

小產權房是近幾年媒體提出的概念，并沒有準確的法律概念與之對應。學者陳武元將小產權房簡述為“在集體的土地上開發(fā)的商品房” [1]；前國家建設部（現改為住房和城鄉(xiāng)建設部）表示，在眾多城市郊區(qū)，一些村集體經濟組織在本村集體土地上集中建設農民住宅樓，除用來安置本集體經濟組織成員外，還以較低的價格向本集體經濟組織以外成員銷售，這些房子俗稱“小產權房” [2]；學者文林峰等人認為，小產權房是指在農民集體土地上，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會單獨或聯合開發(fā)商開發(fā)建設住宅，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權屬證書的房屋 [3]。

　　有相當一部分學者對小產權房合法化持否定態(tài)度，中國土地勘測規(guī)劃院的學者李珍貴認為，“小產權房的負面影響大過正面效應” [4]；北京師范大學經濟與資源管理研究院副院長張琦教授認為，小產權房不但破壞了正常的房地產價格體系，造成住房價格的嚴重混亂，而且具體操作困難，不利于確保我國18億畝耕地“紅線”目標的實現 [5]。

　　同時，支持小產權房合法化的呼聲也此起彼伏。如北京理工大學經濟學教授胡星斗認為，小產權房可以讓國家、城市、農民三方受益，應通過政府的合理規(guī)劃、有效管理，避免占用大量的集體土地而走向合法化 [6]。中南財經政法大學社會發(fā)展研究中心喬新生教授認為小產權房改革是縮小城鄉(xiāng)差距的契機 [7]。

　　1.2 研究框架

　　本文在明確界定小產權房的概念的前提下，從憲法、民事法律、土地管理法等角度全面分析小產權房的法律地位，在此基礎上，重點論述小產權房合法化問題。本文通過所有權權能、城鄉(xiāng)二元結構、社會正義、法制進步等五個方面的論證得出結論：小產權房應當合法化。同時，本文的最后一部分指出，小產權房合法化并不意味著所有權可以任意行使，而是要在一個合理的土地規(guī)劃的框架內進行。

　　1.3 術語說明

　　小產權房：是指在農民集體土地上，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會單獨或聯合開發(fā)商開發(fā)建設住宅，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權屬證書的房屋。

　　2 引言

　　小產權房問題并不是近兩年才產生的，上世紀九十年代房地產市場啟動之初，這類在農村的集體土地上進行建設和售賣的房屋就曾涌現過 [8]。

　　隨著近年來城市里房價飆升，小產權房交易進入了一個空前的繁榮時期。雖然人們對小產權房心存疑慮，但是其低廉的價格與城市里高昂的房價形成鮮明的對比，極大地促使在城里買不起房的中低收入者以高風險的代價購買小產權房。同時，社會上關于小產權房的討論越來越多，小產權房應該合法化的言論被越來越多的人提起，促使更多的人涌入小產權房交易市場。據了解，這次小產權房買賣的熱潮席卷了很多城市，包括北京在內的很多地區(qū)小產權房已經占到了房地產市場份額的20%以上，深圳等地更是高達40%-50% [9]。不難看出，小產權房已經大批量地涌入了房地產市場，可謂遍地開花。

　　2007年政府高層就小產權房合法性問題的頻頻表態(tài)，媒體記者的深入報道，各方專家的激烈爭論，更是將小產權房推到了風口浪尖。2007年6月18日建設部強調：“城市居民不要購買在集體土地上建設的房屋。目前的法律法規(guī)不允許在集體土地上進行房地產開發(fā)。不允許集體土地上建設的房屋向本集體經濟組織以外成員銷售?！?月12日，國土資源部重申：小產權房不會受法律保護。2007年12月12日，溫家寶主持召開國務院常務會議，會議指出：應嚴格規(guī)范使用農民集體所有土地進行建設，嚴禁非法占用（租用）農民集體土地進行非農業(yè)建設。城鎮(zhèn)居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房，單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地進行房地產開發(fā)。

　　各地政府相關部門也紛紛出臺政策，且多是對這一新興的社會現象持否定態(tài)度，如北京市國土局局長安家盛于2007年6月表示要停建停售小產權房，就曾在業(yè)界引起很大震動。

　　然而，小產權房問題并不能僅由政府部門出面表態(tài)或出臺政策便可以妥善解決，而是一個頗具爭議且值得探討的問題。

　　3 概念界定

　　在相關的規(guī)范性法律文件里，我們找不到“小產權房”這一概念。因此，“小產權房”并不是一個法律上的概念，它只是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。由于購房者所得到的房產證的發(fā)放主體不同或房產證的接受對象不同，社會上流行起大、小產權房的說法，到底何為“大產權房”、何為“小產權房”，目前有三種說法：

　　第一種說法認為，開發(fā)商對所開發(fā)的房屋擁有的產權叫“大產權”，購房人擁有的區(qū)分所有的產權叫“小產權”，按照這種說法，購房人的產權是由開發(fā)商的一個產權分割而來的，因而叫“小產權”。

　　第二種說法認為，購房人所購買的房屋在轉讓時不用再繳納土地出讓金的叫做“大產權房”，轉讓時要補繳土地出讓金的叫“小產權房”。按照這種解釋，普通商品房就是“大產權房”，經濟適用房就是“小產權房”。

　　第三種說法認為，由國家頒發(fā)產權證的房屋叫“大產權房”，這種房屋由開發(fā)商辦理合法的房屋開發(fā)立項手續(xù)、土地出讓手續(xù)，并按規(guī)定上繳給國家土地出讓金和使用稅，由國家給開發(fā)商頒發(fā)土地使用證和房屋預售許可證；而由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會頒發(fā)產權證書的房屋叫做“小產權房”，這種房屋是在農民集體土地上建設的，由享有該土地所有權的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會單獨開發(fā)或者和房地產開發(fā)企業(yè)聯合開發(fā)建設，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權屬證書 [10]。

　　根據現行法律規(guī)定，第一、二類小產權房是合法的，只要交足購房款，或轉讓時補繳土地出讓金，就可以自由買賣。而第三類小產權房的法律屬性則存在較大爭議，官方認為此類小產權房并不具有真正法律意義上的產權，因此，其權益得不到法律保護。本文要討論的“小產權房”，屬于第三類。

　　需要指出的是，按照2007年11月28日由國土資源部通過、2008年2月1日正式實施的《土地登記辦法》，小產權房占據的土地從形式上大致分為三類：集體建設用地、宅基地、集體農用地。對建立在農用地上的房屋，如果允許交易，將有悖于保護耕地的基本國策，威脅到我國的糧食生產安全，因此本文將這類房屋排除在討論范圍之外，視其為違法。本文所討論的應當賦予其合法地位的小產權房是指建在集體建設用地上的房屋以及建在宅基地上的房屋。

　　4 小產權房的法律地位

　　如前所述，小產權房買賣是農民將建在集體所有的土地上的房屋出售。在中國“房地一體”的法律框架下，房屋的買賣自然牽涉到房屋所處的土地的使用權轉讓的問題。我國法律中關于土地的所有權和使用權的規(guī)定主要如下：

　　4.1 憲法規(guī)定

　　4.1.1 1982年憲法

　　1982年憲法第十條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。任何組織和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地?！?/p>

　　上述條款確立了我國獨特的城鄉(xiāng)二元土地制度，同時規(guī)定了土地的征用制度以及合理利用土地的原則。對于土地轉讓問題，該條款的態(tài)度的明確的，即無論是國家所有的土地還是集體所有的土地，都不得進行轉讓。

　　4.1.2 1988年憲法修正案

　　1988年的憲法修正案第二條規(guī)定：“憲法第十條第四款‘任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地?！薷臑椋骸魏谓M織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓?！?/p>

　　在這部修正案中，憲法對于土地使用權的規(guī)定有了明顯的變化，但對于上述條款，可以有兩種思路進行解讀：

　　第一種思路認為：該條明確規(guī)定“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”，憲法在肯定土地使用權可以轉讓的同時，將轉讓的程序性事宜授權給了法律進行規(guī)定。于是，相關的部門法可以據此作出相應的規(guī)定來調整土地使用權的轉讓問題。但是，土地使用權可以依法轉讓屬于憲法的明確規(guī)定，土地的使用權，按照文義解釋，當然包括國有土地的使用權和集體土地的使用權，并不能由部門法來確定是國有土地還是集體土地的使用權可以依法轉讓。

　　相比第一種思路對字面上的解釋，第二種理解則更加偏重于對立法原意的把握：認為該憲法修正案的規(guī)定實際上是針對國有土地的使用權轉讓而作出的，對于集體土地使用權的轉讓，則授權給了法律規(guī)定。結合1988年我國的現實狀況，這樣理解不無道理。我國城鄉(xiāng)二元土地制度的存在，使得國有土地和集體土地長期以來受到公然的區(qū)別對待。我國對于農村土地的法律和政策歷來是謹慎甚至保守的，1988年的憲法修正案的立法原意不是允許農村集體土地的使用權可以轉讓，而是授權給了將來的法律予以確定。另外，國家有關部門對農村土地使用權轉讓的否定態(tài)度也正從一個側面說明了這一觀點的合理性。

　　4.2民事法律規(guī)定

　　4.2.1民法通則

　　《中華人民共和國民法通則》第八十條第三款規(guī)定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓?！?/p>

　　這部1986年通過的《民法通則》顯然受到了1982年憲法的影響，對于土地使用權的轉讓仍然持鮮明的否定態(tài)度。從這個角度來看，《民法通則》雖然在位階上僅次于憲法，但是其內容具有明顯的滯后性。

　　4.2.2物權法

　　《中華人民共和國物權法》于2007年3月通過，該法的一大亮點在于不提及國家財產高于一切，而是提出了國有資產、集體資產、私有財產平等保護，集中體現在第四條的規(guī)定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯?！比欢餀喾ǖ恼{整對象太過寬泛，另外，在物權法制定過程中，各方對集體土地使用權流轉的意見分歧較大，使得我國物權法最終對此沒有作出任何突破。該法第一百五十三條規(guī)定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定?！笨梢?，物權法并沒有為小產權房問題的解決提出一個明確的法律上的指引和依據。

　　可見，從我國現行的民事法律規(guī)定來看，集體土地使用權的流轉問題，因其內容涉及到國家的土地制度，是民事法律不能從根本上解決的。

　　4.3土地管理法規(guī)定

　　4.3.1土地管理法的相關規(guī)定

　　土地管理法對土地財產制度和土地資源的利用予以規(guī)范，其中第二條的第三款和第四款規(guī)定：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依法轉讓。國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償?！?/p>

　　上述條款屬于該部法律的總括性規(guī)定，1988年修憲后，土地管理法作出相應的修訂，在第二條中增加“土地使用權可以依法轉讓”。然而，其后的條款似乎并沒有秉持這個原則，于是出現了有違這個總括性規(guī)定的條款。其中第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地?！?/p>

　　上述條款實際上明確限定了必須使用國有土地進行建設，而將集體土地使用權流轉的權利予以剝奪，除非是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或村民建設住宅并且經依法批準使用集體土地，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設并且經依法批準使用集體土地。于是集體土地使用權受到了法律緊緊的束縛，集體土地必須經國家征收轉變?yōu)閲型恋刂蠓娇蛇M行建設。憲法中明確規(guī)定的“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”，在土地管理法中“土地”被僅僅限定為國有土地。

　　另外，土地管理法第六十三條規(guī)定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外。”同樣地，集體土地的使用權流轉依然受到極為苛刻的限制，即只有在符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的情況下，農民集體所有的土地的使用權才可以流轉。

　　因此，以上兩條規(guī)定極大地剝奪了集體土地的權利，即集體土地只能用來建設自用的村民住宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、公共設施和公益事業(yè)，不能用于其他目的的建設用地開發(fā)。

　　4.3.2 對土地管理法的評價

　　根據對1988年憲法修正案的第一種理解，即憲法中所提到的“依照法律的規(guī)定”，僅僅是土地使用權轉讓的程序性規(guī)定，而非由法律規(guī)定何種性質的土地使用權可以轉讓。那么根據“上位法優(yōu)于下位法”的原則，作為憲法的下位法的土地管理法是不能與之抵觸的。因此，土地管理法對集體土地的使用權流轉加以限制，顯然是有違憲法意旨的。依照這種理解，土地管理法顯然是需要修改的，即解除對集體土地使用權轉讓的禁止，并且做出相應的程序性規(guī)定對轉讓進行規(guī)范。在這個前提下，小產權房理應是合法的。

　　而按照對1988年憲法修正案的第二種解讀思路，土地管理法并不違憲，只是在憲法授權的情況下作出了否定的規(guī)定。因此，根據土地管理法對集體土地使用權轉讓的禁止性規(guī)定，小產權房是違法的。然而，此禁止性規(guī)定的合理性是應當受到質疑的。換言之，小產權房是否應當合法化是一個值得思考的問題。筆者在土地管理法并不違憲的前提下，對小產權房應否合法化這一問題進行探討。

　　5 小產權房應該合法化

　　筆者認為，是否應禁止小產權房交易，是一個涉及多方利益的話題。從法學的角度來看，小產權房交易是不應該受到法律禁止的，相反，小產權房應該合法化。

　　5.1 小產權房合法化是所有權權能的應有之義

　　5.1.1 所有權及其權能

　　所有權是完全物權。所謂完全物權，是指所有權具有物權所能列舉出的全部權能，它是一種法律所認可的對物的最全面的支配權 [11]。所有權是一種最為完滿的物權，是絕對權、支配權，是受到限制最少的物權。關于所有權，我國《民法通則》第七十一條的解釋為：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利”；《物權法》第三十九條解釋為：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”在學理上，占有、使用、收益和處分通常被稱為所有權的四項基本積極權能。另外，所有權還有一項消極權能，即排除他人干涉。

　　土地的所有權當然也是如此。農村集體經濟組織對其所有的土地享有占有、使用、收益、處分以及排除他人干涉的權利，乃所有權的應有之義，是毋庸置疑的。具體說來，占有權能是對土地事實管領的權能，或者說，是所有權人事實上將土地置于自己支配之下而不受他人侵犯的狀態(tài)。使用權能是對土地依其性質和用途而加以開發(fā)、利用、經營的權能。收益權能是獲取土地產出或者其他土地收益的權能，是所有權人能夠對土地的產出主張權利歸屬的地位。處分權能是對土地實施事實變化行為或者法律變化行為的權能。是對土地權利狀態(tài)而非自然狀態(tài)加以處置，如土地的出讓、轉讓、出租等。排除他人干涉則是排除他人對土地的不法侵奪、干擾和妨害。

　　5.1.2 我國的集體土地所有權應當擁有更加充分的權能

　　事實上，我國的集體土地所有權并沒有如此完全的權能。尤其在收益和處分方面受到諸多限制。在收益權方面，集體所有的土地不能直接用于房地產開發(fā)，若要用于房地產開發(fā)，必須先經國家征用程序轉變?yōu)閲型恋睾笤儆蓢页鲎尳o開發(fā)商。這就使屬于集體土地所有權人在土地商業(yè)性開發(fā)方面的收益受到限制。在處分權方面，集體土地不得出讓、轉讓、出租用于非農業(yè)建設，集體土地所有者不得擅自改變土地用途，集體向非農業(yè)性用地者提供土地使用權須經人民政府審批等等，均使集體土地所有權中的處分權受到相當大的限制。受到如此之多的限制的所有權，何以稱之為所有權？

　　因此，集體土地所有權應當擁有更加充分的權能，尤其是應當擁有作為所有權的核心權能的處分權能。小產權房應當受到法律的保護，由農民自由決定房屋的歸屬以及房屋所處的土地的使用權的流轉?？傊?，要按照所有權的應有外延擴充集體土地所有權的現有權能，使集體土地所有權成為名副其實的所有權。

　　5.2 小產權房合法化是改變城鄉(xiāng)二元結構的需要

　　5.2.1 我國的城鄉(xiāng)二元結構

　　憲法第十條的第一、二款規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！痹摋l明確表明了當前我國的土地所有權形式包括國有土地所有權和農村集體土地所有權兩種。

　　集體土地使用權作為集體土地所有權行使的重要方面，受到了法律的嚴格限制。集體土地使用權按用途可劃分為農用地使用權、宅基地使用權、非農經營用地使用權和非農公益用地使用權。不同類型的集體土地使用權有不同的取得方式和權利內容，但每一種集體土地使用權都受到嚴格的限制，其中將集體土地使用權用于非農建設所受到的限制最多。目前，建設用地的一級市場被國家壟斷，有觀點認為，土地管理法對集體土地的管理的核心點也就在于限制并控制集體土地流入建設用地市場。這種對集體土地所有權公然的差別對待，由于法律的規(guī)定而長期存在。

　　于是現實中，兩種土地所有權形式在產權方面長期存在著不平等關系。二者的區(qū)別在于國家所有的土地可以依法流轉，尤其是商品房建設用地其更在流轉中凸現其價值；而集體所有的土地則不能自由流轉，根據我國現行法律規(guī)定，農村土地的出讓和轉讓，必須先由國家征收，性質轉變?yōu)閲型恋?，然后才能依法流轉。因此在我國現行法律中，農民這一群體受到了公然的歧視：城市居民擁有的土地和房屋可以依法自由交易，農村居民卻不享有這種自由。這種城鄉(xiāng)的不平等帶來了諸多問題，也是小產權房問題產生的深層原因。

　　5.2.2 小產權房合法化將使城鄉(xiāng)在制度上的差異縮小

　　人為地將土地分為國家所有和集體所有，便人為地將中國公民劃分為城里人和農村人，于是，在社會保障、資源利用等諸多方面城鄉(xiāng)居民都受到了極其明顯的差別對待，例如在房屋買賣的問題上，城市居民可以享受到土地升值所帶來的收益，然而農民卻被法律緊緊地束縛在宅基地上。土地作為一項重要的資產，農民作為集體經濟組織的成員，卻不能從中享受到土地升值所帶來的收益。即使有農民冒著法律和政策的風險將房屋賣給了集體組織以外的人，卻也未必能享受到應有， 的利益，因為他們的行為是不受現行法律保護的。

　　這顯然是不公平的。這種城鄉(xiāng)差別對待的法律制度違背了法律平等保護公民財產這一法治國家所應有的立法精神，違背了法律面前人人平等這一普世原則。從長遠來看，城鄉(xiāng)二元結構終將消失，這是必然的趨勢，然而這需要過程，亦需要制度方面的逐步靠近。作為在城鄉(xiāng)二元結構的背景下產生的小產權房，應該取得合法地位，集體土地的使用權應當可以依法轉讓，這是使農民在土地利用和處分方面取得和城市居民同等權利的需要，是逐步縮小城鄉(xiāng)差異、改變城鄉(xiāng)二元結構的必然要求。

　　5.3 小產權房合法化是實現社會正義的切實需要

　　小產權房合法化，受益最大的將是社會上最需要保護的兩類弱勢群體：農民以及城市中的低收入者。這必然有利于社會正義的實現。

　　5.3.1 小產權房合法化有助于增加農民的收益

　　誠如前文所言，根據我國現行法律規(guī)定，農村集體土地要經過國家征收才能進行流轉。實踐中，政府在征收集體土地時對農民的土地補償金極低，對被征地農民的安置工作做得不到位，且征地過程中往往存在違法征地的現象，這些都嚴重侵犯了農民應有的利益，而農民很難得到救濟。征收土地后，土地被高價轉讓給開發(fā)商，開發(fā)商開發(fā)出商品房在市場出售，整個過程，當地政府、開發(fā)商獲得了幾倍甚至十幾倍于支付給農民補償金的巨額利潤。據有關資料統(tǒng)計，被征土地征用費的收益分配比例為：地方政府占20%-30%，企業(yè)占40%-50%，村級組織占25%-30%，農民僅占5%-10% [12]。因此在土地征用收益分配上，農民完全處于弱勢。因此，由于我國城鄉(xiāng)二元結構的存在，農民不能充分享受到土地資產的收益，而地方政府和開發(fā)商卻從農民的土地上獲得大量收益，這對農民是不公平的。

　　農民所掌握的資源非常有限，因此在市場經濟中獲得的收益亦非常有限。土地資源可以說是農民所掌握的最主要資源，而法律卻對其流轉加以禁止，使得農民不能從中獲得應有的收益。將小產權房合法化，就是允許農民將手頭的土地資源參與市場分配，獲得比征收補償金更多的收益。所以，讓農民自由處分自己的土地和房屋是使農民增加收益的切實需要。

　　5.3.2 小產權房合法化使城市里的低收入者能夠住有所居

　　據調查顯示，購買小產權房的最大主體是城市中的低收入居民。雖然也會有其它群體，如退休的老人、畫家等，但是城市中的低收入者占了最大的比重 [13]。日益上漲的房價，讓城市里的普通居民很難支付。以北京為例，如果不是北京戶口，就買不到北京市的經濟適用房和限價商品房；如果沒有固定的工作，購買普通商品房時，就沒有銀行愿意提供按揭貸款。而價格低廉的小產權房滿足了低收入者住有所居的愿望，于是很多人甘愿冒著法律的風險去購買。進城務工的農民、急欲搬家的拆遷戶、把城里的房子讓給子女住的老年人等，都是小產權房的消費者。他們并非全然不知小產權房不受法律保護，但是對住房的需要和有限的購買能力之間的矛盾，使他們選擇了小產權房。

　　不難想象，小產權房合法化，將使這些在城市里買不起房的低收入者直接受益，在住有所居的同時無需再承擔法律上的風險。

　　5.4小產權房合法化有消極影響不應構成反對合法化的理由

　　很多人擔心，貿然放開小產權房交易市場，會在農村引發(fā)圈地建房熱潮，給18億畝耕地“紅線”造成威脅；另外，農村集體用地、宅基地是農民的基本生活保障，允許宅基地交易，農民沒有了最后的保障，會致使農民流離失所、加劇社會的兩極分化；還有人認為，房地產經濟是許多地方的支柱經濟，如果允許小產權房進入市場，會沖擊房地產市場的經濟秩序乃至引發(fā)經濟的崩潰。

　　以上擔心似乎不無道理，但是這些悲觀的看法并沒有確實的根據，只是人們的一種推測而已。首先，我國歷來把切實保護耕地作為一項基本國策，這是完全符合國情的。然而18億畝耕地“紅線”與小產權房交易并無直接的因果關系；只要確立相關的制度保障并作好科學合理的規(guī)劃，小產權房交易并不會威脅到18億畝耕地“紅線”。

　　其次，我國法律對于集體土地所有制度的規(guī)定，將農民牢牢地束縛在了土地之上，不允許農民將土地使用權自由轉讓，哪怕他已經在農村以外尋找到更好的謀生方式。而事實上，隨著社會經濟的不斷發(fā)展，越來越多的農民開始選擇離開土地，到城市去創(chuàng)業(yè)、生活。而不再像費孝通所說的“鄉(xiāng)土社會在地方性的限制下成了生于斯、死于斯的社會。常態(tài)的生活是終老是鄉(xiāng)” [14]。如果擔心農民的生活沒有保障，可以建立和完善農村的社會保障制度，而不是讓農民固守土地。況且事實證明，將農民固定在土地上也并不一定就能使農民的生活有所保障。

　　再次，對于小產權房交易會沖擊房地產市場的情況，同樣沒有反對者所想的那樣嚴重。一方面，小產權房合法后，價格勢必會上漲。因為小產權房之所以價格低廉，主要是由于沒有繳納相關稅費，且當下的不合法身份使購房者面臨諸多風險，而一旦小產權房取得合法地位，稅費成本的增加以及購房者風險的減少必然會使其價格上漲，而不會以過于懸殊的價格沖擊房地產市場；另一方面，根據現行法律，小產權房不合法，但不代表其不存在，恰恰相反，小產權房在很多地區(qū)持續(xù)熱銷，這同樣會沖擊正常的房地產市場。而小產權房合法后，其交易的范圍和方式都在法律的調整范圍內，法律可以進行合理的規(guī)制，使小產權房交易在法律的視野內有序進行，減小其對原有的房地產市場的沖擊。

　　筆者認為，對這些問題的應對需要考驗立法者的智慧，因為小產權房問題所牽涉的利益主體是多方面的。如果小產權房合法化，必然會帶來一系列的影響，然而，這些影響是可以控制在一定程度內的。任何制度均不可避免地在保護一方利益的同時損害到其它方的利益，這需要立法者進行各方面的利益衡量，充分考慮利弊得失，作出最有利于社會發(fā)展的決策。

　　任何制度都會有消極影響，但不能因噎廢食。是否帶來消極影響不是否認應當合法化的理由，正如在刑事訴訟中公民應當享有沉默權，沉默權可能有不利之處，如可能使犯罪者逍遙法外，但不能因此而否認其存在的必要性和合理性。

　　5.5 小產權房合法化是法制進步的必然要求

　　對小產權房合法化持反對意見的人還認為，小產權房有違現行法律的規(guī)定，承認小產權房合法，就等于承認違法的事實，等于認同違法，這將有損法律的尊嚴 [15]。這種觀點是不可取的。雖然伯爾曼強調“法律必須被信仰，否則它將形同虛設?！?nbsp;[16]然而法律的權威應當建立在合理的基礎之上，如果法律不合理，那么越是嚴格的遵守越帶來不公正的結果。

　　法律不可能是一成不變的，如果法律的合理性受到質疑，那么就應當及時作出修正以不斷完善。正如羅爾斯的《正義論》中那段經典名言：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！?nbsp;[17]只有如此，法制才能進步，社會才會發(fā)展。

　　6 小產權房合法化并不意味著集體土地所有權可任意行使

　　既然小產權房問題產生的法律根源在于土地管理法中的不合理規(guī)定，那么應該并且也可能通過修改土地管理法的相關規(guī)定來確認小產權房的合法地位。在法律上完善集體土地所有權制度，是小產權房問題得以解決的必然要求。

　　所有權雖然是完全物權，但是并不意味著可以由所有權人任意行使，而是要受到一定的限制。集體土地的所有權制度關系到國家利益，權利的行使更應有合理的界限，行使所有權必須符合自然資源保護、城鄉(xiāng)規(guī)劃的要求。就小產權房交易來說，必須在一個科學合理并具有適當的前瞻性的土地規(guī)劃的框架內進行。在立法時應將集體土地使用權流轉的對象、范圍、條件和程序做出明確的規(guī)定，以符合土地利用總體規(guī)劃為標準，規(guī)范集體土地使用權流轉行為。同時，必須加強對農業(yè)用地的保護，嚴格控制農業(yè)用地轉化為建設用地。

　　結論

　　綜上所述，小產權房交易并不違反憲法的規(guī)定，但卻是土地管理法所禁止的。然而土地管理法的規(guī)定并不合理。小產權房交易涉及集體土地所有權的行使，所有權具有占有、使用、收益、處分四項基本權能，然而我國的集體土地所有權的收益和處分等權能受到諸多限制，這是不符合所有權權能的要求的，集體土地所有權應當享有更加充分的權能，從這個角度來說，小產權房應當合法化。另外，我國長期存在的城鄉(xiāng)不平等帶來諸多問題，小產權房合法化可以在很大程度上改變我國現有的城鄉(xiāng)二元結構。小產權房合法化，受益最大的將是社會上最需要保護的兩類弱勢群體：農民以及城市中的低收入者，這必將有利于社會正義的實現。雖然小產權房合法化必然會帶來一系列的消極影響，但這不能成為反對小產權房合法化的理由，改變不合理的法律規(guī)定是法制進步的必然要求。需要指出的是，所有權的行使是有限度的，小產權房合法化并不意味著集體土地所有權可以任意行使，而是應當在合理的土地規(guī)劃的框架內進行。